Cumul d’une activité salariée et d’une auto-entreprise

Un salarié peut très facilement cumuler une activité d’auto-entrepreneur. Il n’est techniquement pas tenu de demander l’autorisation à son employeur pour opter pour le statut auto-entrepreneur mais nous conseillons à tous les futurs créateurs ou repreneurs d’entreprise de se montrer honnête vis à vis de leur employeur et procéder à la vérification de ce qui est prévu dans leurs contrats. Cependant, pour être auto-entrepreneur et salarié, il faut respecter quelques conditions :

• Ne pas exercer l’activité professionnelle prévue par son contrat de travail auprès des clients de son employeur sans l’accord de ce dernier.
• L’activité indépendante doit s’effectuer en dehors des heures de travail chez l’employeur.
• Il faut prendre en compte les limites contractuelles du salarié qui peuvent inclure des interdictions ou des restrictions concernant la création d’une autre entreprise.

2. Les obligations du salarié auto-entrepreneur durant son salariat

Il en existe deux principales en matière de cumul, l’obligation de loyauté et la clause d’exclusivité. L’OBLIGATION DE LOYAUTÉ Le salarié est soumis, à l’égard de son employeur, à une obligation de loyauté. Cette obligation comprend un devoir de fidélité, de confidentialité et de non-concurrence. L’obligation de loyauté doit être respectée tout au long de la durée du contrat de travail mais également, dans certains cas, après la cessation du contrat. Son non-respect est passible de multiples sanctions disciplinaires voire pénales. Cette obligation de loyauté trouve son fondement dans le code civil et dans le code du travail

• Dans le code civil l’article 40 précise que le contrat est un accord de volonté générateur d’obligations. Le salarié qui est donc lié à son employeur par un contrat doit se conformer aux obligations prévues dans le contrat.

• Et dans le code du travail français auquel semble s’aligner le juge sénégalais il est prévu que : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. « L’exercice d’une activité commerciale concurrente à celle de votre employeur est interdit (même domaine d’activité, même clientèle…) car tout salarié est tenu par une obligation de loyauté à l’égard de son employeur.

Cette exigence de loyauté qui découle sur l’interdiction de concurrencer son employeur s’applique même si dans le contrat de travail il n’est pas prévu une clause de non concurrence

• Code civil qui stipule : « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » ainsi que dans l’article
• Code du Travail qui stipule : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. « L’exercice d’une activité commerciale concurrente à celle de votre employeur est interdit (même domaine d’activité, même clientèle…) car tout salarié est tenu par une obligation de loyauté à l’égard de son employeur.

L’exercice d’une activité commerciale concurrente à celle de votre employeur est interdit (même domaine d’activité, même clientèle…) car tout salarié est tenu par une obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Cette interdiction s’applique même en l’absence de clause de non-concurrence dans votre contrat de travail. Obligation légale de loyauté lors de la création d’une auto-entreprise

Clause à respecter	Obligation de loyauté
Objet	Le salarié ne doit pas nuire à la réputation ou au bon fonctionnement de la société employeur durant toute l’exécution du contrat de travail, notamment par des actes de dénigrement ou de concurrence contraires à l’intérêt de l’entreprise.
Exemples d’interdictions	Propos préjudiciables auprès d’une tierce personne Utilisation non autorisée de la propriété de l’employeur dans des buts privés Actes punissables envers l’employeur Débauchage des travailleurs et des clients de l’employeur Offre ou acceptation de pots-de-vin Travail rémunéré qui fait concurrence à l’employeur ou qui diminue l’efficacité du salarié
Conditions de validité	Cette obligation empêche le salarié d’exercer une activité auto-entrepreneur concurrente à celle de son employeur. Cette obligation est indépendante de toute clause de non-concurrence qui n’intervient qu’après la rupture du contrat.
Cas particuliers et dérogations	Il est néanmoins possible d’effectuer des actes préparatoires à la création ou la reprise d’une entreprise ou auto-entreprise avant la fin de son contrat de travail si : Aucun acte de concurrence déloyale n’est commis Ces actes ne sont pas réalisés pendant le temps de travail
Sanction	Cour. Sup 23 JUIN 2010 : Le travailleur est tenu à une obligation de loyauté envers son employeur et la dissimilation d’un fait ou d’un acte en rapport avec l’exécution du contrat de travail ou ayant une incidence sur celle-ci justifie son licenciement.

  LA CLAUSE D’EXCLUSIVITÉ La clause d’exclusivité doit figurer dans un contrat de travail (ou un avenant) écrit et signé par le salarié afin de lui être opposable. La signature manifeste l’acceptation, par le salarié, de la clause et de tous ses effets et conséquences. Selon la jurisprudence, la clause d’exclusivité n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Cette clause ne peut pas être appliquée à un salarié à temps partiel (Cass. Soc. 11 juillet 2000). Pour prévenir tout litige, il est conseillé d’avertir son employeur de la création ou de la reprise de l’entreprise. En cas de clause d’exclusivité valable, vous pouvez demander à votre employeur de modifier votre contrat de travail.

Clause conventionnelle à respecter	Clause d’exclusivité
Objet	Clause du contrat de travail par laquelle l’auto-entrepreneur salarié s ‘oblige, tout au long de l’exécution de son contrat, à travailler exclusivement pour l’employeur et pour lui seul et à n’avoir aucune activité professionnelle rémunérée en dehors de l’entreprise.
Exemples d’interdictions	La clause d’exclusivité interdit au salarié d’exercer une autre activité professionnelle, salariée ou indépendante (dont l’auto-entreprise), pendant toute la durée d’exécution de son contrat de travail : Générale : pas de cumul d’autre activité salariée et non salariée avec le contrat de travail ; Limitée : pas d’autre activité salariée mais possible de cumuler le contrat de travail avec une activité non salariée pour son compte ; Très limitée : pas de cumul d’un autre emploi de même nature ailleurs.
Conditions de validité	La chambre sociale de la Cour de Cassation considère qu’une clause d’exclusivité est licite sous les conditions suivantes : Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; Elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir ; Elle doit être proportionnée au but recherché.
Sanctions	La violation ou l’inobservation de cette clause par le salarié, même justifiée a posteriori et quel qu’en soit le motif, peut entraîner un licenciement disciplinaire par l’employeur

 

2. Les obligations de l’auto-entrepreneur à respecter post contrat de travail

CLAUSE DE NON-CONCURRENCE La clause de non-concurrence est une disposition prévue dans le contrat de travail dont l’objet est d’interdire à un ancien salarié, après son départ de l’entreprise, d’exercer une activité professionnelle concurrente qui porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur. L’article 35 du code du travail sénégalais dispose que le travailleur doit toute son activité professionnelle à l’entreprise sauf dérogation prévu dans le contrat. Mais il est possible pour le salarié et sauf convention contraire d’exercer en dehors de son temps de travail toute activité à caractère professionnel non susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services convenus. L’article poursuit en précisant qu’est nulle de plein droit toute clause d’un contrat de travail portant interdiction pour le travailleur d’exercer une activité quelconque à l’expiration du contrat, sauf le cas où la rupture est le fait du travailleur ou résulte d’une faute lourde de celui-ci. Toutefois, en ce cas, l’interdiction ne peut porter que sur une activité de nature à concurrencer l’employeur, elle ne peut dépasser un an et ne peut s’appliquer que dans un rayon de 50 kilomètres autour du lieu de travail. La clause de non-concurrence doit laisser au salarié la possibilité d’exercer une activité qui lui est propre et de cet effet l’interdiction ne porter que sur une activité de nature à concurrencer l’employeur. Donc si le contrat n’en dispose pas autrement un salarié peut exercer d’autres activité du moment ou que cela n’entre pas en concurrence avec l’activité de l’employeur.

Clause à respecter	Clause de non-concurrence
Objet	La clause de non-concurrence trouve son fondement dans le préjudice réel que subit l’entreprise dans le cas où l’ancien salarié exerce son activité dans une entreprise concurrente. Elle a pour but de protéger les intérêts de l’ancien employeur et ne peut avoir pour résultat d’interdire au salarié l’exercice de son activité professionnelle.
Exemples d’interdictions	Le salarié, après son départ de l’entreprise ne peut pas par exemple : Se faire embaucher dans une entreprise concurrente Créer une entreprise concurrente.
Conditions d’application	Les conditions de validité de la clause de non-concurrence sont énoncées à l’article 35 alinéa 2 du code du travail : –          La nature de l’activité –          La limitation dans le temps –          La jurisprudence rajoute une troisième condition liée à la protection légitime des intérêts de l’entreprise Elle ne s’applique qu’aux contrats à temps plein. « La clause de non-concurrence, pour être licite, est soumise à des conditions de fond cumulatives et de forme que doivent respecter les parties au contrat de travail. Elle doit : Être indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise rapportés aux spécificités de l’emploi du salarié ; Être limitée quant à son application dans le temps et l’espace ; Comporter au bénéfice du salarié le versement d’une contrepartie financière proportionnée aux atteintes que cette clause porte à la liberté du travail de celui-ci. Ce versement intervient postérieurement à la rupture du contrat de travail et ne peut être ni dérisoire ni minorée puisque c’est un salaire de remplacement.
Cas particuliers et dérogations	La clause de non-concurrence ne s’applique pendant la durée du contrat de travail Elle ne prend effet qu’en cas de rupture du contrat de travail du fait de du salarié ou d’une faute lourde de sa part. La clause ne s’applique pas un salarié licencié pour motif économique ou pour faute légère Cette clause n’a pas d’effet si la rupture a lieu durant la période d’essai. Toutes les conditions d’application de la clause de non-concurrence doivent être réunies. Si l’une d’entre elles vient à manquer, la clause est nulle. Possibilité de demander une dérogation écrite à l’employeur. L’employeur peut aussi renoncer à l’application de cette clause. Si la clause est mal rédigée et considérée illicite.
Sanction	Perte définitive du droit à l’indemnité compensatrice, si prévue dans le contrat de travail, la convention collective ou l’avenant ; Dommages et intérêts auprès de l’entreprise lésée Condamnation à cesser l’activité concurrente. Engagement de la responsabilité du salarié L’interdiction par le juge de poursuivre l’activité professionnelle

  INTERDICTION DE CONCURRENCE DÉLOYALE Code civil : Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Code civil : Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Clause à respecter	Clause de non-concurrence
Objet	Un salarié dont le contrat de travail a pris fin est en droit d’entrer immédiatement au service d’un nouvel employeur, ou d’exercer pour son compte une activité concurrente. On ne peut lui reprocher d’exploiter les connaissances techniques ou commerciales qu’il a acquises chez son précédent employeur, sauf s’il commet des actes de concurrence déloyale.
Exemples d’interdictions	Les comportements déloyaux caractérisant une faute et de nature à porter atteinte à la réputation ou au travail d’une entreprise peuvent varier : Actes de dénigrement, Imitation des signes d’une entreprise concurrente, Recherche de désorganisation d’une entreprise Parasitisme commercial, Faute d’imprudence ou de négligence.
Conditions d’application	La concurrence déloyale doit réunir deux conditions : La preuve de l’existence d’un élément concurrentiel préalable. La preuve de la déloyauté du comportement incriminé.
Cas particuliers et dérogations	Un droit à réparation s’ouvre même si le fait dommageable n’est pas intentionnel. La partie lésée peut donc faire invoquer une concurrence déloyale et c’est à l’auteur du préjudice de rapporter la preuve que ses actes n’ont pas généré de dommages.
Sanction	Dommages et intérêts pour le préjudice subi, Condamnation à cesser l’activité concurrente (voir article 2 ci-dessous).